博士生李梓豪在《北方法学》发表论文《论司法语境下的确定性——以司法裁判的证立为核心 》

一、司法语境下的不确定性风险

二、司法语境下确定性的内涵

三、司法语境下确定性的取向

四、法律确定性的实现路径

五、结语

通常的法治观点认为，法律应当具有确定性。研究司法语境下的确定性，能够运用动态的、有机的语境论方法，将确定性这一核心概念与“法律的道德性”等法律本体的讨论区分，着重关注从法律规范出发的司法适用，具有更强的解释力与现实面向。司法实践中，“一审裁判被发改”“生效裁判被发改”的相关数据构成了案件质量评估的核心内容。尽管学界一直争论“发改率”是否适宜作为案件“质”的评估指标，但是在人民法院的案件质量评估中，一直把裁判“被发改”的相关数据作为“质”的负向指标。究其原因，司法裁判的变动并不必然意味着原审裁判存在错误，但这种现象确实与司法的否定性评价相联接。从法律适用的角度来看，司法语境下的确定性承袭了法律确定性的各项要求，作用于法律适用的过程；从司法功能的角度来看，司法语境下的确定性与结论的内容和效力相关，作用于法律适用的结果。“一审裁判被发改率高”“生效裁判被发改率高”等显性的现象和“类案不同判”“案件裁判可预测性较低”与“案件裁判结果有违实质正义”等隐性的现象均展现了司法语境下的不确定性风险。为有效避免上述负面影响，司法语境下的确定性研究需要从不确定性风险入手，对确定性作出必要解读，并探寻其实现路径。

诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断。司法活动以判断为核心内容，该种权力运作具有终极性、权威性和公平优先性等特征，裁判内容本身代表了国家审判机关的公正决断，具有内在的权威属性；裁判内容可以在司法程序中作为执行依据，具有外在的效力表现。从裁判的逻辑来看，司法活动可以抽象为：将法律规范运用于案件事实得出结论，即R(Rule,法律规则）×F(Fact,事实）=D(Decision,判决），这一三段论推理构成了惯常思维的起点。对此，凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”提供了两种思路，前者是基于基础规范提供法律规范的合法性论证，后者是通过法律原则在司法中正确地阐释法律。三段论作为法律渊源理论、法律解释理论、法律推理理论等法律方法运用的基础，能够诠释司法裁判何以得出，具有可靠的确定性。但是司法裁判面临的检验远不止法律逻辑这一形式标准，还有着实质上“正义与否”的检验，如果裁判能够被“合法则”地推导出，但无法得到证立，这样的司法裁判必然会被“推翻”。这就是本文所探讨的“司法语境下的不确定性问题”。

“不确定性”(indeterminacy)在司法语境中有着复杂成因，在此可以借助法律逻辑框架进行划分，法律逻辑框架内的不确定性解构法律推理的形式逻辑，法律逻辑框架外的不确定性解构法律推理的基础。法律逻辑框架内，法律推理更加着重于司法结论在法律思维中的推导与形成过程，在此对司法裁判“结论”的正确性追问就会自然地追溯至司法裁判的“前提”，特别是“大前提”的正确性，一旦在逻辑框架中“前提”的正确性缺乏支持，“结论”也就无法得到证立，这种对前提正确性的追问构成了法律逻辑内的不确定因素，即所谓的“明希豪森困境”。在法律逻辑框架外，不确定因素更加广泛，司法过程并非简单的“涵摄”(subsume),涵摄所运用的各种“原材料”以及它们之间的结合面临着不确定性质疑。主要包括：(1)法律的不确定性。例如，哈特提出的“法的开放结构”(open texture) 指出了法律规则边界地带的不确定性；卢埃林提出的“纸面规则的有限性”指出规则与法律实践发生分歧，从规则中心论转为行为中心论。此外，还有关于法律言语的模糊性、法律适用的不确定性等因素，以及法在秩序功能面向的外在确定性是相对的。上述观点从大前提出发揭示了不确定性因素。(2)事实的不确定性。例如，弗兰克提出的“事实怀疑论”落脚于“事实即猜测”的激进观点；有的学者提出，根据证据材料重构出来的制度性事实是关于事实的一种可能的判断；还有学者认为事实认定不仅包含通过证据证明事实，来解决“曾经发生了什么”的问题，还应包含对证据事实的法律认定，来解决发生的“是什么”的问题，法律事实的确认常常会被法官经验、常识甚至直觉所左右。上述观点从小前提出发解释了不确定性因素。(3)大小前提的弥合。尽管在大小前提间目光的“往返流转”看似自由，但并非所有的方法都行之有效，正如哈特运用“浑噩之梦”意指充满不确定性、法官能动性的过程，由于案件裁判事实和规范之间的非对应性，大小前提间的“自由裁断”“价值判断”“后果考量”等因素往往并不可控。此外不乏有语言学、语用学和认知哲学的角度对该环节提出的不确定性质疑。上述不确定因素在司法实践中可能导致两种不利后果：其一为司法裁判无法得到有效的证立，即裁判结果无法说服公众，内在的裁判内容缺乏权威性；其二为司法裁判已经作出，但会在后续司法过程中被“推翻”，外在的裁判效力丧失。

那么，司法语境下的不确定性究竟会带来何种风险？可以从宏观、中观和微观三个角度阐释。首先，从宏观角度看，不确定性会冲击法律权威。在任何一个国家，司法裁判的权威本身是与法律的地位和权威相一致的。定分止争是审判机关的职责所在，无论司法裁判是否已经发生效力，裁判内容均会与法律程序形成“好结果”的能力或者司法机关的公正立场、解纷能力和公信力相联系，司法中的不确定性有损司法裁判的权威，并进一步地消解法律权威。其次，从中观角度看，不确定性会使法律对社会关系的调整出现偏差。法律的明确性原则不仅在法律条文、法律解释中体现，亦会在法律适用中贯彻，司法中的不确定性会导致案件裁判偏离法律预设的“正解”，导致司法活动不能服从法律的客观目的，进而影响法律对社会关系的调整。最后，从微观角度看，不确定性会打破个案判决所确定的权利义务关系，并极有可能造成司法资源的浪费。司法裁判代表了司法机关的法律判断，在一定条件下发生效力，生效司法裁判非因严重违反实质正义，不得再以正式的救济途径予以撤销。司法中的不确定性会导致“不合格”的裁判作出，如果已经发生效力，在后续司法程序中被“推翻”纠正，其既决效力( Res Judicata,亦称为既判力）会被打破；如果未发生效力，由于“并非所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”，该种裁判亦会导致司法资源的浪费。故此，无论是生效裁判还是未生效裁判，均是由司法程序运作得出的法律决定，均会受到不确定性带来的负面影响。

以上不确定性风险揭示出司法活动的不确定因素广泛存在于司法过程，归属于法律逻辑内外，并在司法裁判这一“结果”上着重体现，展现为形式上的“不合法”与实质上的“有违公平正义”，负面评价不仅针对司法裁判本体，还会引申至司法制度和法律权威。故此，需要透过前述不确定性现象，研究司法语境下确定性的要求和居于核心地位的司法裁判证立问题。

司法语境下的确定性来源于法律确定性在司法适用中的体现，其承载了司法的功能。在法理学意义上，经由司法程序得出裁判是对法律问题结论进行证立的过程，结论能够在法律框架内被证立，满足形式正义与实质正义的要求，这不仅是结果意义上的确定性，更诉诸过程意义上的确定性。

（一）司法语境下的确定性

一般而言，法律和司法应当具有安定性抑或确定性。“在任何法律制度中，‘确定性’都是追求的目标。”学者Brain Leiter认为，法律的不确定性即意味着合法的法律渊源、合法的解释以及理性操作都是不确定的，如果在某个案件中法律不足以证明有一个“唯一正解”，那么我们可以说法律在这一节点是（合理）不确定的。上述研究将理论中心置于法律规范本体，包含了由司法上的个案回应到对规范的整体评价。笔者认为这种观点让法律承载了过多负担，立法技术不足以应对现实世界中层出不穷的纠纷类型，因此对确定性的探讨应该由法律语境限缩至司法语境，抛开对法律本体的质疑，而直接从法律规范出发以司法的角度对确定性进行讨论，将问题交由法律方法解决。司法语境下的确定性将研究中心置于司法过程与其形成的司法裁判，即司法裁判的证立，在此还需对法律问题的“唯一正解”做一定的前置性探讨。

长期以来，人们对法律本体明确、稳定、完美的憧憬始终是一种理想的情景，而现实中像哈特所称的，在法律世界中存在如自然科学领域中那般的确定性、客观性，因而能够寻求到正确答案的主张为“高贵之梦”。这种论述揭示了法律问题的复杂性，但是法律问题“唯一正解”真的不存在吗？笔者并不认同这样的观点。正如德沃金对“唯一正解”所论述那样，“通过判断原告和被告的诉求哪个更符合制定法，法官能够在疑难案件中确定正确答案。”与德沃金观点不同的是，哈特注意到的“法的开放结构”需要法官的“自由裁量”，而推导出在法律规则的模糊地带或者缺少可以适用的法律规则时，法官具有创造新法的“强势的自由裁量权”。关于“唯一正解”的争辩恰恰是由于不同学者对法律规范体系所关注的理论中心之差异，哈特引入“法的开放结构”，是因为哈特将规则置于理论的中心。这种基于法律规则的法律推理，或者说从规则的角度对法律规范体系的检视，拥有较强的规范性、明确性和对司法裁判的指引性，但规则在行为模式上的细化规定导致其难以实现对社会现实的穷尽规定。同理，基于法律原则的推理在整体上具有融贯性，这样的方式相对舍弃了规定的具体化。因此，法律问题的“唯一正解”涉及到法律规范体系的完备性以及如何运用理性的方法限制自由裁量权，二者有机结合，共同构成了对“唯一正解”的追求。接下来，对司法裁判正确性进行探讨亦可以印证。德沃金指出：“在疑难案件唯一正解的背后，永远都存在一些权威的法律标准，就如法律原则。”即便我们评价司法裁判的正确性时未明确援引某种标准，但是评价行为必然蕴含一种抽象的标准作为依据。该项权威标准可能存在于法律内部，如法律规则、法律原则；该种权威标准也可能存在于法律外部，如道德、习俗、社会效果；当然该种权威标准也可能贯穿法律内外，如包含法律效果和社会效果的后果主义考量。上述标准的列举并不意味着对于同一法律问题存在多个正确性标准，恰恰因为各项标准间可能存在着竞合、选择、包含等种种关系，个案中的正确性标准需与具体的案情和社会实际相结合。在“唯一正解”的对立面，往往存在一些普遍不可接受的法律决定，如违背一般道德认知、裁判结果不符合社会公平正义观、案件审理出现严重的程序瑕疵等，对结论“非正义”“不正确”的评价也就意味着必然存在一个客观的“唯一正解”判断标准。尽管并未形成放之四海而皆准的具体又普适的“唯一正解”标准，但在司法过程中可供遵循的客观价值判断模式及其派生的实施路径也已经被公众认可。

质言之，司法语境下的确定性不同于自然科学的精确运算，科学计算过程和结果的评价运用相同的公式，司法裁判的形成与结论的评价二者并未遵循完全相同的依据，这就对应着不完善的程序正义(imperfect procedural justice)：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯以刑事审判为例论述“不完善的程序正义”：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。“错误”的结果会导致司法的纠错程序启动，在后续审级程序或审判监督程序中对既有裁判进行纠正。在此，司法语境下确定性的内涵逐渐明晰：通过司法程序形成公正裁判，满足形式上的合法性要求与实质上的公平正义要求，尽量降低裁判在后续司法程序中被推翻的可能性。这就要求在司法裁判形成的过程中尽可能地贯彻裁判的检验标准，以满足司法活动的确定性要求。

（二）司法裁判证立的双阶标准

不同于一般的法律推理，司法裁判的证立有着更为复杂的论证理由和判断标准，经过对相关文献的梳理，可以发现司法裁判的证立是多重标准的集合体，学者们也以自身关注的理论核心为起点，对证立问题提出了不同的观点与实施路径。例如，有学者认为，判决的证立不仅必须来源于法律规范的演绎推理，而且论证所需要的理由还有法律之外的道德、政治等因素，法律决定实质性的支持理由正是由这些因素形成的融贯的命题体系。亦有学者认为，基于法律证立判决，其关键问题是基于规范推导问题与价值选择问题，逻辑是对有效推理规则的研究，而难以对上述困境进行解决。还有学者认为，裁判证立中的后果论证至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。有学者针对逻辑与后果之关系提出，逻辑涵摄作为内部证成并非法律适用的全过程，前提性的外部证成中要有后果考量作为实质价值判断的思维方法，但是必须受到逻辑一致性和连贯性的制约。有学者认为，司法裁判的证立需要受到“规范拘束”，又要兼顾“个案正义”，并提出了以价值判断为核心的综合平衡论。上述研究针对裁判证立的形式逻辑要素和非形式逻辑要素进行了一定的探索，也揭示了涉及裁判核心的价值判断问题，在此基础上类比于麦考密克的“二次证明”理论可以设置司法裁判证立的“双阶标准”，将形式逻辑标准定性为裁判证立的一阶标准，将非形式逻辑标准定性为二阶标准，开展进一步探讨。

司法裁判证立的一阶标准，是司法裁判能够符合法律逻辑推导形成。本质上，司法裁判证立的一阶标准探讨的是法律推理的形式有效性问题。司法裁判在大体上应当遵循一个从“前提”到“结论”的正向逻辑，在这一层面，司法裁判的形成与裁判结果的评估基本一致。因此在案件事实清楚、对应的法律规范明确的情况下，司法裁判符合一阶标准即能够具有确定性。但是并不是所有的案件事实都是“整齐”的，这些事实未必会在法律规范中找到明确依据，在此案件的裁判过程实际上是一个“裁剪事实”与“法官造法”的能动活动，对于此类“复杂案件”的证立即要引入司法裁判证立的二阶标准。

司法裁判证立的二阶标准探讨的是司法裁判是否能够在法律逻辑之外得到确认。该标准是由若干抽象标准构成的合集，如法律的客观目的、司法裁判的可接受性、可预测性等。进一步地细化到大、小前提和结论上，司法裁判证立的二阶标准包含了大前提的正当性、小前提的确定性以及结论符合法律的客观目的。首先，案件事实应当是无争议的客观事实，以确凿证据构建出的法律事实；其次，作为案件裁判依据的大前提应当具备正确性，大前提可能是法律规则，可能是法律原则，亦可能是习惯、法理等，不同的规范渊源对应着不同的论证负担，大前提的选取以论证该依据适用于特定案件事实为前提；最后，基于大、小前提的结论应当与法律的客观目的保持一致，使司法裁判能够满足“政治效果、法律效果和社会效果的有机统一”。在此，即是要在裁判中梳理正确的司法裁判思维，不仅让审判者确信，更要让当事人乃至社会公众对裁判结论心悦诚服。

司法裁判证立的一阶标准与二阶标准之间有着复杂微妙的关系。一方面，司法裁判证立的一阶标准是形式上确定性的标准。适用法律规则进行裁判时一般不需要对大前提的正当性进行考量，由大前提到小前提进行涵摄能够得出结论满足形式上的确定性，这是司法裁判具备确定性的基础。另一方面，司法裁判证立的二阶标准是实质上确定性的标准。如果司法裁判的小前提不清楚，大前提不具备正当性，推理所得结论就会违背一般的公平正义认知，在后续的司法程序中必然被纠正，司法裁判证立的二阶标准恰恰是在案件事实特殊、法律规则缺失或者立法不完备时，从案件裁判结果出发提出的确定性标准。总的来说，一阶标准是确定性的基本遵循，一阶标准的满足是引入二阶标准进行进阶检验的基础，二阶标准的满足又是在整体结论意义上对一阶标准满足的“补强”。一阶标准是一种从“前提”到“结论”的正向逻辑，二阶标准是一种从“结论”到“前提”的反向逻辑。具体到司法过程中，一阶标准与二阶标准并不是相互独立的存在，一阶标准作用于法律逻辑整体，二阶标准作用于法律逻辑的前提基础和法律逻辑之外的部分，因此二者在法律逻辑内部叠加作用，而在法律逻辑外部由二阶标准独立作用。

对于一项司法裁判的确定性评价应当是全面的，司法裁判证立一阶标准和二阶标准对应着法律问题结论的形式上的确定性和实质上的确定性，司法裁判满足一阶标准则可以“推定”司法裁判具有确定性，如果司法裁判不能满足二阶标准，前述推定会被推翻，司法裁判不具有确定性。确切地说，司法裁判证立的二阶标准更近似于对一阶标准应用的“事前预审”和“事后检验”，在这样的格局下，司法裁判确定性标准更多地围绕着二阶标准展开。

司法语境下的确定性存在双阶标准，对一阶标准和二阶标准的追求分别以形式上的确定性和实质上的确定性为面向，形式上的确定性诉诸司法裁判的过程，实质上的确定性诉诸司法裁判结果。面对上述差异，可以探讨理论上司法裁判的过程和结论两种路径下的确定性追求，以及实践上双阶标准面临的动力和阻力。

（一）过程确定性下的规则取向

从司法裁判的过程出发，对确定性的追求以法律规范的适用为核心。对于司法裁判而言，分析过程是正确的，就必须接受结论。依照上述逻辑，司法裁判的确定性来源于分析过程；分析过程的正确性论证一方面来源于大前提的选用，另一方面来源于弥合大、小前提的说理与论证。在大前提的选用上，现有的规范体系包含传统的“法律渊源”（如法律规则、法律原则）、其他“法律渊源”（如习惯、国家政策）、具有中国特色的“法源”（如社会主义核心价值观）和“准法源”（如司法解释、指导性案例）。在此，传统的法律规则和法律原则占据绝对的优势，无论是从立法质量还是权威层级的角度分析，均处于大前提的核心位置，因此在大前提的选用上，选用法律所需承担的论证负担最小，在法律规则和法律原则之间，法律规则的明确性和指引性又更强，因此适用法律规则自然成为了大前提的首要选择。在大、小前提的弥合上，一般存在两种方法：其一是要件审判方法，将法律规范中的行为模式分解为“M1,M2,M3……”若干个法律要件，将案件事实裁剪为“m1,m2,m3……”若干个事实要件，要件审判方法的实质也就是“要件归入”。将法律规范的构成要件事实（法律要件）与认定的案件事实进行对照，如果法律要件能够得到归入，则可以产生法律规范所设定的法效果R,即将“M1+M2+M3=R”的法律逻辑在个案中涵摄，这是法律规范具体适用的维度。其二是请求权基础方法，在原告诉请、被告抗辩与案件审理的实体法基础之间建立桥梁，原、被告提出自身主张权利的规范依据，并承担相应的证明责任，法院通过对上述因素的审查和甄别进行判断。上述两种方法并非严格的并列式存在，而是相互渗透融合，只是关注的理论中心存在差别，法律要件方法的中心在于规范与事实的弥合，请求权基础方法的重心在于规范的确认。在此之外，亦存在传统的法律关系方法为裁判过程服务。

从过程的角度出发，司法语境下的确定性探寻自然围绕法律规则的适用展开。但是接续上文的论述，规则取向仅仅适用于事实清楚、规则明确的简单案件，这种由“过程”到“结果”的确定性面对疑难案件会“失灵”。接下来列举三种规则不明确的情形：一是规范缺失。不存在与案件事实直接对应的法律规则，需要规则的拟制。例如“泥人张案”在面对死者姓名权的法律保护缺乏法律规定时，类推适用了关于死者名誉的司法解释。二是规范竞合。案件事实可以由多重法律规则涵摄，需要规则的选择。例如针对不同地方立法司法适用冲突问题，最高人民法院分别采取类型化的评述态度，分情况适用“不抵触原则”审查、“不适当”标准审查、“属地优先规则”等。三是规范不明。案件事实所指向的法律规则过于抽象、模糊，需要规则的解释。例如“许霆案”中被告人许霆利用自动提款机漏洞提款17万余元，原审判决简单套用盗窃金融机构的法律条款，根据“盗窃金融机构超过十万元的，处无期徒刑以上刑罚”的司法解释对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。此案即为规范不明时擅自解释法律，导致适用法律错误，量刑畸重的典型表现。上述法律规则的适用问题在本质上已经动摇了规则取向下过程确定性的大前提基础。此外，前述讨论的小前提是“案件事实清楚、证据确凿”。然而如魏德士所言：“实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。”司法裁判中面临的困难大多数是案件的事实问题，其更多地源于案件事实的认定，这实际上是一个“事实裁剪”的过程。案件事实影响法律规则的寻找，事实裁剪亦会受到法律规则的影响，正是由于法律与事实具有不可分离性，规则导向下的确定性追求仅仅面向司法裁判依托的形式逻辑本身，为满足司法裁判证立的一阶标准，该种确定性的规则取向立足形式法治，能够进行一定的拓展延伸，但止步于实质法治，具有自身的局限性。

（二）结果确定性下的后果取向

从司法裁判的结果出发，对确定性的追求以裁判结果的整体性评价为核心。众所周知，公正是法治的生命线。对于司法特别是法院而言，没有哪一种价值像公正那样重要，如果司法裁判结果被评价为不公正，其就会在后续的司法程序中被推翻。为了追求司法裁判结果的确定性，法官所考量的“后果”常常会取代前述法律规则的优先位序，进行先入为主的“结果倒推”。这一观点催生了司法裁判中的后果主义，即“只要裁判的后果是（最）好的，那么裁判就是正确的”。在司法实践中，以后果为取向作出裁判有着自身的路径，正如法律现实主义所解读的那样，司法决策的基本立场存在双重假设：第一重假设是大多数法官在查询正式法律之前就有了倾向性的结论。不管是基于诉讼参与者的个性、法官的个性、正义的观念、意识形态还是对明智政策的评估所形成的倾向，通常情形中，法官先是感觉到了某个结论，然后再去寻求法律上的正当化依据。第二重假设是在为基于其他理由选择出来的结论寻找法律上的正当化依据时，法官总是能够为基于非法律理由选择出来的结论找到某种合理的法律正当化依据。为了追求司法裁判结果的确定性，将法律结论正义性的各种理由作为个案裁判的依据，待针对案件裁判的后果作出抉择，再从规范体系内部选择一条最合适的路径进行法律推理。这样的推理方式固然能够契合具体案件的“实质正义”追求，进而保证司法裁判的确定性，但是存在两种弊端：其一是这种后果取向的裁判方法存在以“实质正义”之名损害“形式正义”的问题，进一步地增加“架空法律”的风险，如果仅以“后果”为裁判的第一要义，法律规范体系将会被逐步弃用，而陷入道德裁判的境地，引发法治的倒退。其二是后果取向下的确定性追求单独讨论了法律问题结论本身，而忽视了形成结论的过程。司法过程本就是一个动态的、正向的实践性活动，对结论的讨论不能替代对裁判过程的讨论。

从结果的角度出发，司法的确定性在于结论内容的后果。具体案件裁判结果的得出并不是一个简单的演绎逻辑，而是“目光在事实和规范之间往返流转”的能动过程。上述过程存在一个起点，就是基于已知事实对规范的探寻，在后果主义的导向下，基于已知事实对可能的法律后果进行判断，构成了寻找大前提的第一步。这种后果主义首要论和前文述及的法条主义一元论均是一种偏执一端的立场。对已知事实的后果考量相当于为“找法活动”限定了一个“后果框架”，当结论已经先于过程确定下来，后续的规范寻找与事实认定活动将被一步步地左右，并最终影响裁判的公正性。在后果完全主导司法裁判的情况下，对于相同的案件事实，不同价值判断立场往往对应着各自的结果追求，裁判过程很可能会演化成一个纯粹的价值判断问题。如果以后果取向为首要的判断标准，就会陷入“谁都无法说服谁”的困境，在此司法裁判结果的生成难以说明“为何在各种后果之间做出了这样的选择”，不存在一个确定的生成标准，自然也就不存在一个确定的检验标准，如果后续价值判断发生变动，裁判结果亦会发生变动。

（三）实践角度的能动与克制

实现确定性的双阶标准在理论上分化为过程确定性下的规则取向与结果确定性下的后果取向，司法过程是一个实践性活动，理论上的逻辑推演构成了实现确定性的框架和方向，实践上的裁判行为则构成了对案件裁判结果最为直接的影响。如果以判例法的视角解读司法裁判的行为，审判实践应当遵循先例。如果判决偏离判例，需要承担相应的论证负担，对“区别”和“推翻”判例的正当性予以充分阐释。一般情况下判例应当被遵守，放弃先例的行为需要得到证立。同样地，在中国特色社会主义司法制度中也衍生出了相应的案例指导制度，最高人民法院《关于推进案例指导工作高质量发展的若干意见》强调了对指导性案例的应用，规定“检索到的类案为指导性案例的，应当参照作出裁判，……公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。无论是从判例到“判例法”，还是从案例到“指导性案例”，均是从案例中抽象出裁判规则，对法官的裁判行为加以规范。在不同的法律制度中均存在这样的共性，究其原因有三：一是源于整个司法活动乃至法律运行的统一和稳定，即法律适用不能存在地域差异，不能朝令夕改；二是源于法律解释的内在需要，法律的抽象性和概括性要求其适用中做好解释和示范；三是源于法官自由裁量权力的必要限制，法官裁判不仅受到法律规范的约束，在自由裁量空间中也受到来自判例的事实约束。基于上述三种理由，司法裁判在判例方面受到了比较广泛的约束，这种“克制”可以被称为“事前约束”。同时也存在裁判“克制”的“事后约束”，即审级制度、法官的绩效考核制度与案件质量评查制度，如果一个案件的裁判做出创新，偏离了同类案件的裁判惯例，那么该案不仅在说理论证中存在更重的负担，更有可能在后续的审级程序中被推翻，可能会进一步对案件质量评查产生负面影响。

规则之治固然是法治的主要面向，但若僵化地理解和适用规则，司法机关难以回应转型社会的复杂变化对司法裁判的灵活性需求。同理，司法实践中的“克制”还应当存在一个合理的限度，以留有司法机关及其人员能动裁判的空间。正如卡尔·拉伦茨指出的那样，法学方法论围绕着如何借助法律获致正当的个案裁判的问题，其背后的法哲学涵义是“个案正义”。个案裁判的正当性包含着来自法律体系内部的合法性要求，司法活动的实践性与法学的开放性也使我们愈发重视价值判断、后果考量等因素对个案裁判正当性的影响。上述正当性追求需要在具体的细节上以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。“正义具有一张普洛透斯似的脸”，每一个司法案件的审理都要遵循抽象的“公正”标准，但不存在完全相同的两个案件，也不存在与既判案件一模一样的判决，个案正义在不同案件中有着各异的具象，出于对社会现实变迁的回应，个案裁判可以在合理的范围内追求“个案正义”，打破“先例约束”。然而，个案正义的具体描述无法统一，也不适宜完全统一。在部分案件中可以能动地追求“个案正义”，在缺乏审判实践经验、缺乏裁判规范指引，或者既有的法律和裁判规则无法解释新的社会现实的情况下，则会驱使法官能动地裁判案件，促进裁判规则、判例指导的生成和变革。出于司法体系内部的典型示范效应，审理案件的法院也会积极地进行能动裁判。

综上，司法实践的能动和克制之间，是司法裁判稳定性和灵活性的统一，恰恰因为法律问题的结论面临着基于效力的程序面向和基于内容的实体面向，确定性不能偏向实体或程序中任何一端，而需采取兼顾二者的辩证进路。总的来看，理论上的过程和结果、实践上的能动和克制展示了司法语境下的确定性。

司法裁判确定性的讨论清晰展现出了在法律逻辑内部的一阶标准和法律逻辑外部的二阶标准，二者的满足分别遵循了过程确定性下的规则取向和结果确定性下的后果取向。结合司法实践中的能动与克制，司法语境下确定性的实现应当探讨如何满足一阶标准和二阶标准，以及通过“不完善的程序正义”于裁判过程中将前述两种标准融合，探索实现确定性的综合进路。

（一）一阶标准的实现路径

一阶标准的满足以法律推理的确定性为指引。司法语境下确定性的一阶标准根植于形式逻辑，满足一阶标准的路径在于法律推理过程中的充分说理，一是在于说理的连续性，二是在于说理的面向，三是在于说理的针对性。

首先，说理的连续性是从法律推理本身出发对一阶标准的满足。说理是展示法官思维最直接的方式，也是判决可接受性的直接体现。司法裁判的大前提、小前提之间依靠说理弥合，说理越充分，大、小前提就弥合得愈紧密。司法裁判的充分说理是近年来司法实践的一项重要改进，如果能够将规范与事实的间距分割为若干部分，对环环相扣的各部分充分说明，能够让说理更加翔实。其次，说理的面向是从法律推理的专业属性出发对一阶标准的满足。我国的裁判文书曾因缺乏说理而饱受批评，一项重要原因是说理的对象为当事人与一般公众，而并非针对性地面向法律共同体，这就造成专业化的审判与一般化的说理对象之间呈现出显著差异。欲使司法裁判的法律推理更为有力，就要适当地运用说理在专业化的审判和一般化的听众之间进行平衡，找到一个兼顾法律论证专业性与裁判说理公众面向性的节点。最后，说理的针对性是从法律推理的内容出发对一阶标准的满足。疑难案件往往涉及到复杂法律关系，面临着更高标准的说理要求，要将不够明确的规范运用到不整齐的事实，就应注重说理的针对性。实体面向上，当事人诉辩意见亦包含着己方的观点和理由，当事人之间的法律论辩往往蕴含着案件争点，这往往涉及了案件裁判大小前提弥合的“关键节点”。司法裁判的说理也应结合诉讼标的，对“何者支持”“何者不支持”与“认定为何”等几个问题进行充分回应。程序面向上，出于对论辩主体的处分权利的尊重，案件的裁判可以针对争点问题有的放矢地论证，审判方对于论辩方提出的意见而未予以采纳的，更应当在裁判文书中说明理由。

裁判权具有公权力属性，司法裁判本身也就是国家依照法律对案件争议进行公正判断的结论，充分说理蕴含着法律推理的实体和程序要求。在上述三种路径下，建立在“大前提”和“小前提”间的联系更加紧密，能够对当事人的请求有所回应，以满足一阶标准对形式上确定性的追求。

（二）二阶标准的实现路径

二阶标准的满足需要关注法律推理大小前提的确定性和推理过程的保障，可以从案件事实的确认、大前提的选用与裁判行为的规范约束几个方面来展开。

1.小前提的确认方法：法律论辩和“穿透式”查明事实

案件事实的确认在外观上是由“事实”到“证据”再还原为“事实”的过程，而在本质上是由“案件的客观真实”到“证据”再到由证据构筑成“法律事实”的环节，前后两个“事实”未必同一。因此，案件事实的确认并不单单是静态地回溯过往的历史事实，还包含着能动地事实建构。案件事实的确认在当事人之间表现为法律论辩，在法院与当事人之间表现为“穿透式”查明事实。法律论辩契合了法律命题的“可辩驳要求”，“可辩驳”即Defeasible,这一描述非常准确地展示了司法过程中由诉辩意见构成的“立论”与“驳论”之间的辩证关系。关于事实的主张不是绝对的、不可质疑的，也即“人们假定，除非所辩驳条件中这个或那个已成事实，否则责任性概念总该适用”。当事人之间的利益冲突促进法律论辩充分进行，在这一过程中事实争点逐步显露和明晰。“穿透式”查明事实是穿透式审判方法在事实认定中的运用，即突破单一层级或关系，具体查明多层结构中各个环节的情况，注重案件全局全貌。“穿透式”查明事实一方面可以应对复杂案件的法律关系，另一方面也可以应对虚假诉讼等特殊情形。基于上述方法，司法裁判的小前提能够得以确定。

2.大前提的选用：遵循规范设定的法律后果

司法裁判的直接依据是法律规范，也包含了广泛的法律渊源，司法裁判追求确定性首先要求大前提与规范体系相一致，判决与规范设定的法律后果相一致，即以事实对应的规范评价作为判决的“锚点”，用不同规范设定的法律后果与前者相比照。在此可以根据事实与法律要件的对应性分情况讨论：第一种情况，案件事实与法律规范的要件能够完美契合，在此规范对应的法律后果即可以作为司法裁判的判决内容。第二种情况，案件事实无法完全为法律规范所包摄，案件裁判的大前提需要运用法律解释乃至法律续造等方式进行明确，在此同样要根据法律原则和法律的客观目的，对案件事实对应的可能的法律后果有一个概括的认识。在上述两种情况下，规范设定的法律后果或以“法律规则”的方式明确设定，或以“法律原则”和“法律的客观目的”等方式概括划定，使司法裁判的大前提与整个规范体系在该领域的调整相一致，进而保证司法裁判内容满足合理性标准。上述步骤，是对司法裁判大前提“可能”的判断和选用。

3.裁判的公正性检验：案件“三效统一”

司法裁判“三效统一”是中国特色社会主义司法制度的公正性要求。人民法院有着鲜明的政治属性，在中国特色的社会治理机制中承担着繁重的解纷任务，司法裁判不仅仅是运用法律来对案件进行“公正决断”，追求法律效果，更要在裁判中贯彻党的领导、司法为民、纠纷实质化解等理念，追求案件的政治效果和社会效果。因此，为了使案件的裁判结果符合要求，不被推翻和纠正，就应当在裁判过程中对法律推理的结果以“三效统一”的标准进行公正性检验。如果法律推理的结论能够满足政治效果、法律效果和社会效果有机统一，则说明“找法”过程中选用了适当的大前提；如果推理的结论无法满足“三效统一”的公正性要求，则需要将程序倒流到“找法”阶段，重新选取合适的大前提。上述步骤，是通过检验基于大小前提推理所得出的结论，反馈到大前提的选用。

4.裁判行为的规范与调整：裁判规则与司法政策

二阶标准的满足不仅依靠理论上大、小前提的演绎，更重要的是在实践上裁判权的运作。一方面在司法的能动和克制之间，裁判行为需要约束和保障；另一方面在司法的功能导向下，裁判行为接受司法政策的调整。正如卡多佐所言，“无拘无束、不受羁束的完全自由是不存在的。”案件裁判中法官看似拥有较大的自由裁量权，但同时也面临着法律规范、判例和裁判规则等各方面的指导和约束，需要更多地排除裁判中存在的非理性因素，将裁判行为置于规则的框架之内。面对层出不穷的社会现实，司法的能动性不仅仅由法官在个案裁判中贯彻，更为妥当的是由司法机关制定政策进行抽象回应，裁判行为贯彻司法政策，既是能动司法的要求，又能够保证司法活动的统一。裁判行为贯穿了整个裁判过程，也因其灵活性而饱受误解，但是司法语境下确定性的实现恰恰就在于裁判行为，而非法律本身。

（三）一阶标准与二阶标准的实践融合

司法语境下确定性的一阶标准关注大小前提之间的逻辑框架，二阶标准关注逻辑框架的前提基础与其中证立裁判的行为，两者的中心不同，但并不是相对独立的存在，二者同时满足才能够实现确定性。然而，这种满足并非一阶标准、二阶标准的简单叠加。由于一阶标准属于基础性的标准，且能够直接反映作出裁判的过程，二阶标准属于进阶的标准，但无法全部投射到作出裁判的过程，因此在实践中可能会出现作出的裁判已经进行了相应完善，但仍然无法完全满足二阶标准的情形，即构成了所谓的“不完善的程序正义”。

实践中一阶标准的检验往往以“局部上”的要素符合来完成，而二阶标准的检验往往以“整体上”的宏观评价来完成。对于一阶标准的满足，贝卡利亚指出：“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式逻辑推理”。司法三段论提供了裁判的分析框架、程序控制与思维方法，因此，对一阶标准的满足往往遵循着逻辑推理“环环相扣”的确定性思路，以构成要件上的细化分割展开，以事实和规范之间各对应要素的符合性为要点。对于二阶标准的满足，既应尊重法律形式主义，又不完全排斥法官的能动，其中最重要的大前提的选用环节以案件的整体评价（甚至包含法律外部的评价）展开。如德沃金所坚持的正确的裁判是基于“完满法律”和“无缝之网”的法学理论，由赫拉克勒斯式的全能法官采取融贯的解释，进而探寻到“唯一正解”。然而上述过程不仅遵循着实体正义的导向，很多价值问题亦不存在确定的标准，那么如何就二阶标准中的大前提选择问题进行回应呢？为了突破价值多元的困境，应当引入法律论证的程序机理，将前述由法官进行抉择的“主客体之间”的判断问题部分转化为“主体间”的论辩问题，以庭审程序、合议制度、陪审制度和主审会等方式，将实体上的价值判断问题转化为实践上的程序性问题，方能在一定程度上为前述“价值难题”纾困。

通过上述分析可知，司法语境下的确定性并非绝对的确定，其背后的法律决定的证立并不关心何为绝对正确的，而关注于在一定的框架下和在一个普遍有效的法秩序下的正确。这也就意味着司法裁判的确定性是在“不完善的程序正义”理论指导下满足双阶标准，其并未排除任何推翻结论的可能性，而是基于事前的推理，尽可能地满足确定性的双阶标准。

司法语境下的确定性继承了法律确定性这一经典命题的传统，面向务实的司法过程，从确定性的一阶标准和二阶标准出发，能够对法律逻辑内部立足的司法三段论与三段论的基础和保障进行探索。司法的不确定性风险未必能够完全克服，为满足一阶标准，充分说理可以应对逻辑问题；为满足二阶标准，小前提的确定、大前提的选用与裁判行为的规范和调整指向了逻辑外的实践性命题，“不完善的程序正义”理论也内涵着“容错”的空间。因此，探讨司法语境下的确定性更像是对司法活动“止于至善”的追求，而不是对裁判结果的苛求。司法裁判的证立遵循了一条综合性的进路，这也就意味着司法语境下的确定性追求兼顾程序和实体面向、兼容过程和结果、横跨理论和实践，其中存在的不足一方面揭示了在不同追求下确定性的多维样态，另一方面也构成了确定性理论的前进方向。